Civilizaciones antiguas y edad media

Desde el principio de la historia, los médicos han debido responder por las consecuencias dañosas de sus errores. Ya en la antigua Babilonia, en el año 1700 a.C, el Código de Hammurabi- el conjunto de leyes más antiguo que se conoce- establecía en sus inscripciones en piedra severas penas al profesional que ocasionara daño a un paciente. Si un cirujano provocaba una herida grave en un hombre notable o producía ceguera luego de una operación de catarata, se le debían cortar las manos. En caso de daño menor, se debía compensar económicamente al enfermo.
En Egipto, la práctica médica estaba fuertemente regulada por ley. Quienes se apartaban de las reglas profesionales establecidas en el Libro de Toth y provocaban un daño al enfermo corrían peligro de muerte.
El Código de Manú, en la antigua India, establecía también castigos para tratamientos incorrectos y prohibía a los médicos prestar asistencia a los criminales.

En la Grecia del siglo V a.C, Hipócrates, fundador de la escuela de Kos, sentó, sobre bases más racionales las obligaciones de los médicos. El profesional no incurría en responsabilidad cualquiera que fuese el daño al paciente, si su actuación había sido conforme a las reglas establecidas. En el caso de apartarse de las mismas, el médico era castigado incluso con la muerte. 

En el derecho romano, el médico era considerado un profesional liberal y su relación con el paciente una forma de arrendamiento de servicios. La Ley Aquilia protegía a los pacientes de la negligencia o imprudencia de ciertos galenos.  Se establecían en dicha ley normas básicas sobre el concepto de responsabilidad, definiendo la culpa y sus graduaciones y haciendo referencia a diversos hechos a cargo de los médicos tales como el abandono del enfermo, la no prestación de servicios, las actuaciones inexpertas (impericia) y los experimentos peligrosos (negligencia).

Ya en la edad media, en 1140 el rey normando Roger obligaba a los médicos a realizar un examen de habilitación para el ejercicio de la medicina. Se velaba para que los súbditos no se vieran expuestos a la inexperiencia de los profesionales. Quien se equivocaba en el tratamiento de su paciente era condenado a la cárcel.

En esta primera etapa histórica de la responsabilidad profesional, la estimación que se tenia de los médicos no era obstáculo para hacerlo responsable por actos contrarios a las reglas de su profesión. Sin embargo, la responsabilidad médica no se traducía generalmente en una remuneración a la víctima sino más bien en una pena para el médico. 

 Edad moderna. El nacimiento de la responsabilidad civil profesional

La consolidación jurídica de la responsabilidad civil médica como la conocemos hoy en día surge en Francia en el siglo XIX  a partir de los casos de los doctores Helie y Thouret Noroy.

El Dr. Helie fue llamado en 1825 a atender un parto distócico con presentación de hombro. Al encontrarse el brazo derecho fuera de la vulva, procedió a amputarlo sin intentar ninguna maniobra para corregir la posición del niño por nacer. Al presentarse de inmediato el otro brazo en igual forma, también lo amputó. El  recién nacido sobrevivió y el padre denunció al médico ante el Tribunal de Domfront, el cual, previo dictamen de la Academia Francesa de Medicina, resolvió que el médico había actuado imprudentemente y con una precipitación increíble, no habiendo intentado ninguna maniobra obstétrica ni llamado en consulta a ningún otro colega, pese a que no había urgencias intervencionales…” y lo condenó a pagar una indemnización vitalicia al menor.

El  proceso contra el Dr. Thouret Nouroy ocurrió siete años más tarde, en 1832. El profesional había practicado una sangría a un operario por considerarlo necesario, Detenida la hemorragia, colocó un vendaje y se retiró. En el lugar de la herida se formó con posterioridad una tumoración dolorosa. Al evaluar nuevamente al enfermo, el médico dispuso la aplicación de pomadas locales, pero el paciente empeoró, negándose el profesional a volver a examinarlo. Se remitió a otro médico, el cual diagnosticó una fístula arteriovenosa con lesión de la arteria braquial y gangrena, lo que determinó la consecuente amputación del brazo. La victima entabló una demanda contra Thouret Nouroy y el tribunal concluyó que había existido “impericia, negligencia grave, falta grosera y olvido de las reglas elementales”, condenándolo  al pago de una pensión vitalicia.

Ambos casos fueron apelados ante el Tribunal de Casación y posteriormente confirmados luego de un famoso discurso del Procurador General de Justicia, el fiscal Dupin:  “…el médico y el cirujano no son indefinidamente responsables, pero lo son a veces; no lo son siempre, pero no se puede decir que no lo sean jamás. Queda a criterio del juez determinar cada caso, sin apartarse de esta noción fundamental: para que un hombre sea responsable de un acto médico cometido en el ejercicio de su profesión es necesario que haya cometido una falta en dicho acto. Para que haya responsabilidad civil no es necesario buscar si existió intención, basta que haya habido negligencia, imprudencia, impericia grosera y, por lo tanto, inexcusable.”

Estos dos casos marcaron el inicio de la discusión sobre la responsabilidad civil que puede desencadenarse a partir de la actuación profesional del médico y establecieron fundamentos que rigen hasta nuestros días.

 Época contemporánea. El auge de los juicios por responsabilidad profesional

A partir de la segunda mitad del siglo XX,  los juicios por mala praxis, hasta ese entonces excepcionales,  han tenido un crecimiento vertiginoso, no sólo en los Estados Unidos sino en todo el mundo.

Precisamente en los EE.UU, en la mitad de los años ’70 se promovían cinco juicios por cada cien médicos, y ya en la década del ’80 la cantidad de procesos habían ascendido  a dieciséis por igual número de profesionales. En la década del ’90, el 75% de los obstetras de dicho país habían recibido al menos una demanda en su carrera. Hoy las causas se cuentan por decenas de miles y no es infrecuente encontrar fallos de millones de dólares.

En Francia, según documentos provenientes de las mutuales médicas que aseguran al 90% de los profesionales independientes, el número de expedientes abiertos en 1944 era de treinta y cinco, en 1954 de ciento veintitrés, en 1973 de trescientos treinta y ocho y en 1988 de dos mil. El número de causas por año sigue aumentando hasta nuestros días. 

En España, el fenómeno ha tenido una magnitud algo menor, pero siempre creciente, y ya en la década del ’80 el índice anual de reclamos era del 0,4% por cada 100 facultativos.

En nuestro país, el primer caso fue una sentencia de la Cámara Nacional del Crimen  en 1910 a partir de un accidente anestésico y hasta finales de la década del ’50 sólo se registraban en nuestros tribunales 7 casos. La estadística se incrementa en las décadas del ’60 y ’70, con  cincuenta casos totales presentados en ese período.

A partir de la década del 80. el crecimiento de los juicios por mala praxis en la Argentina ha sido exponencial y las causas iniciadas también se cuentan por miles. Nuestro país lidera las estadísticas en America Latina   Según un estudio del 2003 de la Fundación Isalud, el monto total de sentencias condenatorias, conciliaciones y honorarios y costas por juicios de mala praxis en la década del `90  ascendió a 890 millones de dólares.

El incremento de las acciones por responsabilidad profesional contra médicos e instituciones es atribuido a numerosos factores, destacándose entre ellos  el deterioro de la relación médico-paciente,  la despersonalización de la medicina de las últimas décadas y la mayor conciencia por parte de los pacientes de que los daños pueden ser resarcidos en caso de culpa del profesional.
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Al año 2006, la Superintendencia de Servicios de Salud estimaba procesos en curso por $3.000 millones de pesos.  Según estadísticas presentadas en el Congreso Argentino de Salud de 2007, más de 27 mil médicos -cerca del 20 por ciento de los matriculados en el país- enfrentan o enfrentaron a lo largo de su carrera alguna demanda que les imputaba haber incurrido en mala praxis.

 Evolución de los Seguros por Responsabilidad Profesional

En los Estados Unidos, los médicos e instituciones comenzaron a contratar seguros de responsabilidad profesional a partir de la segunda mitad del siglo XX , respondiendo al incipiente crecimiento de juicios que se experimentaba en dicho país. Los reclamos no eran frecuentes y los asegurados compraban límites bajos. En ese entonces, no había experiencia en este riesgo emergente y el mercado estaba dominado por grandes compañías de seguros generales que ingresaban en el negocio sin mayores análisis técnicos y sin un manejo especializado de la suscripción y de los siniestros.

El mercado de seguros de mala praxis de los Estados Unidos sufrió su primera crisis a mediados de la década del ’70. La industria no estaba preparada para el dramático aumento que se experimentó en la frecuencia e intensidad de los siniestros. Las tasas eran absolutamente inadecuadas y las compañías no habían tenido en cuenta una de las principales características de este riesgo: la demora de años entre al acto negligente y la denuncia del reclamo.  Las pólizas de entonces cubrían los actos médicos cuestionados ocurridos durante la vigencia de la póliza, independientemente de que el reclamo llegara años después, cuando el seguro no se encontraba vigente. Las compañías sufrieron entonces fuertes pérdidas. Esta falta de previsibilidad y la necesidad de establecer reservas por muchos años determinó que la mayoría de las compañías se retiraran de negocio originando una fuerte restricción en la oferta. Las pocas compañías que permanecieron debieron aumentar sustancialmente sus primas.

Esta crisis en la oferta de seguros para médicos e instituciones tuvo distintas consecuencias. Al no poder transferir el riesgo económico creciente de la responsabilidad profesional, la comunidad médica debió extremar las medidas de prevención y de control. Nace de esta forma la administración de riesgos hospitalarios como disciplina organizada. Por otra parte, comienzan a aparecer compañías especializadas, muchas de ellas organizadas por los profesionales.
También comenzaron a estudiarse reformas legales al derecho de daños en los Estados Unidos, siendo la más conocida la del Estado de California en 1975, que, entre otras cosas, puso topes al daño moral y puso límites a los pactos entre los abogados de la parte actora y sus clientes.
En el año 1976, se introduce por primera vez en el mercado la cláusula claims made (cobertura en base a reclamos). Mediante la misma, las compañías sólo cubrirían los reclamos realizados durante la vigencia de la póliza o de sus sucesivas renovaciones. Esta modalidad de cobertura le dio mayor previsibilidad al sistema y permitió bajar los altos costos de los seguros de entonces, ya que los siniestros eran conocidos al final de cada vigencia anual. Rápidamente fue adoptada como la cobertura estándar para cubrir este riesgo. Hoy, con pequeñas modificaciones para adaptarse a los requerimientos legales de cada país, la cobertura claims made es la utilizada mayoritariamente por aseguradores y reaseguradores de responsabilidad profesional de todo el mundo.

Durante las décadas de los ‘80 y de los ’90 los juicios contra los profesionales y establecimientos de salud continuaron creciendo en progresión geométrica, comenzando a preocupar especialmente a las aseguradoras la intensidad de las demandas, debido a los crecientes costos de la medicina moderna (nuevas tecnologías y medicamentos, costos elevados de enfermos con cuidado a largo plazo, etc.). Sentencias millonarias a favor de los pacientes damnificados obligaron a los médicos e instituciones a comprar sumas aseguradas más altas y a las aseguradoras a profesionalizarse en la suscripción, la administración del riesgo y el manejo de los siniestros.

Hoy el mercado de seguros de responsabilidad civil médica se encuentra consolidado en los Estados Unidos generando más de 20 mil millones de dólares de prima anual.

 El seguro de responsabilidad profesional en la Argentina

Los seguros de responsabilidad profesional médica en nuestro país tuvieron una evolución similar a la de los Estados Unidos, aunque con un retraso de varios años. Hasta fines de la década del ’70 no existía la necesidad, ya que los reclamos eran absolutamente infrecuentes y de muy baja intensidad.

La creciente ola de juicios obligó al sector salud y a las aseguradoras a encarar el problema en la década del ‘80.  Los médicos comienzan entonces a debatir temas médico legales en los congresos científicos y a organizar fondos solidarios para hacer frente a las pérdidas. Las compañías de seguros generales, en forma similar a lo ocurrido en los EE.UU varias décadas antes, se lanzan al mercado con coberturas en base ocurrencia sin mayor análisis técnico. Por ese entonces todavía funcionaba el Instituto Nacional de Reaseguro (INDER) que actuaba como reasegurador monopólico estatal. Las compañías funcionaban principalmente como intermediarias y el riesgo era cedido mayormente al Estado.

A principios de la década del ’90 el INDER entra en liquidación. Como consecuencia de la quiebra del reaseguro estatal, muchas compañías que se encontraban descapitalizadas debieron cerrar sus puertas. Otras compañías que trabajaban el ramo de mala praxis se retiran del negocio por no considerarlo rentable.
La desregulación del mercado de seguros determinó el desembarco de grupos aseguradores y reaseguradores mundiales quienes introducen en nuestro país la cláusula claims made, hoy también la forma de cobertura más difundida en la Argentina. También en esta década las instituciones y los financiadores comienzan a exigir a los profesionales de la salud seguros de mala praxis como un requisito indispensable para trabajar.

A principios de la década del 2000 se vivió en nuestro país una verdadera crisis de oferta. A partir de una serie de catástrofes naturales y del  atentado a las Torres Gemelas en los EE.UU, se redujo notoriamente la capacidad de reaseguro internacional. Se produjo entonces una nueva salida del mercado de algunas compañías que habían liderado el sector en los ’90 y muchas dejaron de asegurar a clínicas, sanatorios y hospitales, ofreciendo sólo límites muy bajos a profesionales individuales. También en esta década la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) intima a los Fondos Solidarios a que se organicen como compañías de seguros y se sometan a su control con las mismas exigencias de capitales mínimos y reservas establecidas para las aseguradoras. Apelada la resolución por los fondos, numerosos fallos judiciales avalaron la postura de la SSN.

Las circunstancias marcaron entonces la necesidad de una alta especialización si se deseaba dar soluciones a la siniestralidad creciente y acceder al reaseguro de primer nivel mundial. Para poder triunfar donde muchos fracasaron se necesitaba una suscripción, una administración del riesgo y un manejo del reclamo altamente sofisticado.

Con ese espíritu nace NOBLE Aseguradora de Responsabilidad Profesional en marzo de 2003, con un concepto que la distingue claramente en el mercado y que la ha llevado a liderar por servicio y cobertura el segmento de responsabilidad profesional en la Argentina.